La protection des proches
Il est important d’anticiper les éventuelles situations de dépendance qui pourraient survenir, pour pallier les conséquences financières de la perte d’autonomie.
Depuis plusieurs années, l’élaboration d’une loi assurant le financement de la perte d’autonomie des personnes âgées – communément appelée « dépendance » -, est attendue.
Un projet de loi d’orientation et de programmation pour l’adaptation de la société au vieillissement est en cours d’élaboration notamment pour prévenir la perte d’autonomie, l’accompagner et adapter la société à l’augmentation des personnes âgées (exemple : repenser les politiques du logement ou des transports…).
Aujourd’hui, ce sont les départements qui financent l’APA (allocation personnalisée pour l’autonomie), la situation des personnes âgées dépendantes n’est donc pas identique selon le département où elles se trouvent. Néanmoins, des solutions pour pallier les conséquences financières de la perte d’autonomie sont possibles. Il existe des assurances spécifiques souscrites individuellement ou dans le cadre de l’entreprise mais également des dispositions civiles à prendre pour ses vieux jours telles que le mandat de protection future et le mandat à effet posthume.
Le mandat de protection future
Le mandat de protection future permet à toute personne d’organiser son éventuelle dépendance à venir grâce à une protection juridique sur-mesure, sans lui faire perdre ses droits et sa capacité juridique.
Ce mandat peut être fait pour soi ou pour autrui (pour le compte des enfants mineurs ou majeurs dont les parents assument la charge affective et matérielle). Ainsi, en présence d’un enfant handicapé, ses parents peuvent désigner une ou plusieurs personne(s) pour assurer sa protection le jour où ils ne le pourront plus.
Les conditions du mandat
Le mandat peut être conclu :
– par acte notarié : cette forme est obligatoire en cas de mandat de protection future pour autrui,
– par acte sous seing privé : il doit être établi selon un modèle défini par décret ou contresigné par un avocat.
Le mandat doit être accepté par le mandataire. S’il est donné par acte notarié, l’acceptation doit être faite dans la même forme.
Le mandataire peut être toute personne physique ou une personne morale désignée sur une liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs.
Le mandataire exécute personnellement le mandat. Il peut cependant se faire substituer par un tiers pour certains actes de gestion du patrimoine.
Ouverture du mandat
Le mandat pour soi-même : l’altération des facultés mentales ou des facultés corporelles du mandataire l’empêchant d’exprimer sa volonté doit être médicalement constatée.
Elle résulte de la production d’un certificat médical émanant d’un médecin expert.
Le mandataire produit alors la copie authentique du mandat ou l’original du mandat.
Le mandat pour autrui est mis en œuvre sur production :
- d’un acte de décès du mandant ou d’un certificat médical en cas d’altération de ses facultés,
- d’une copie authentique du mandat ,
- d’un certificat médical de l’enfant majeur,
- d’une pièce d’identité du mandataire et du « bénéficiaire » du mandat ,
- d’un justificatif de la résidence habituelle du « bénéficiaire » du mandat.
Le mandant ou le bénéficiaire du mandat est informé de la prise d’effet du mandat par lettre recommandée avec avis de réception. Un inventaire des biens de la personne à protéger doit être établi.
La durée du mandat
Le mandat de protection pour soi-même prend effet à partir du moment où le mandant n’est plus apte à gérer ses intérêts.
Un certificat médical, dressé par un médecin choisi sur une liste établie par le Procureur de la République doit attester de cette situation.
Le mandat de protection future pour autrui prend effet à compter du décès du mandant ou lorsque ce dernier ne peut plus prendre soin de l’intéressé. Tant que le mandat n’a pas commencé à être exécuté, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans la même forme que celle par laquelle il l’a consenti.
Le mandataire peut également y renoncer. Toute personne intéressée peut saisir le juge afin de contester la mise en œuvre du mandat.
Deux possibilités s’offrent alors au juge. On peut mettre fin au mandat et ouvrir une mesure de protection juridique (curatelle, tutelle), ou bien maintenir le mandat mais y adjoindre une mesure de protection juridique complémentaire, lorsque son contenu ne protège pas suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne.
Le juge peut également autoriser le mandataire ou un mandataire ad hoc à accomplir un ou plusieurs actes complémentaires non visés par le mandat
Les pouvoirs du mandataire
Lorsque le mandat est conclu par acte notarié, les pouvoirs du mandataire peuvent être étendus. Ils peuvent porter sur tout type d’actes y compris les actes de vente avec l’accord des juges. Pour les actes de donation , l’autorisation du juge des tutelles est nécessaire.
Le mandat établi sous seing privé est plus limité. Il permet seulement au mandataire d’accomplir des actes conservatoires ou de gestion courante des biens.
Le mandataire exerce les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation (par exemple : souscrire une assurance habitation).
Comme dans tout mandat , le mandataire doit rendre compte de sa gestion.
En cas de mandat sous seing privé, il exécute cette obligation auprès du juge des tutelles.
Si le mandat est notarié, le mandataire rend compte au notaire qui a établi l’acte. Il lui adresse annuellement les comptes qu’il a dressés et toutes pièces justificatives. Le notaire a, à sa charge, une obligation d’alerte. En effet, il doit saisir le juge des tutelles de tout acte et mouvement de fonds non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux clauses du mandat .
La fin du mandat
Le mandat prend fin par :
– Le rétablissement des facultés du mandant, constaté par un certificat médical établi par un médecin choisi sur une liste dressée par le Procureur de la République,
– Le décès du mandant ou du mandataire,
– L’ouverture d’une mesure de protection (curatelle, tutelle) à l’encontre du mandataire,
– L’ouverture d’une mesure de protection (curatelle, tutelle) à l’encontre du mandant sauf décision contraire du juge des tutelles.
Le mandat à effet posthume
Les mandats ordinaires prennent fin au décès du mandant. Accédant à une demande récurrente des notaires, le législateur a conçu le mandat à effet posthume principalement destiné aux chefs d’entreprise, et qui, lui, prend effet le jour où le mandat ordinaire expire.
Le mandat a effet posthume permet de prévoir la transmission puis l’administration des biens après le décès et ce, par un tiers de confiance.
Le mandataire peut être un héritier. Il peut s’agir d’une personne physique ou morale (société). Il doit jouir de sa pleine capacité physique et ne pas être frappé d’une interdiction de gérer lorsque des biens professionnels sont concernés.
Le mandat doit être donné puis accepté par acte notarié. Il est donné pour une durée de deux ans prorogeable une ou plusieurs fois. S’il est donné en raison de l’inaptitude ou de l’âge de l’héritier ou de la nécessité de gérer des biens professionnels, il peut avoir une durée de cinq ans prorogeable sans limitation.
Le chef d’entreprise désigne ainsi de son vivant la personne la plus capable de gérer son entreprise en cas de décès, dans l’attente du partage ou d’une vente.
La mise en place d’un tel mandat sera différente selon que l’entreprise est exploitée sous forme individuelle ou en société.
Le mandataire désigné par le chef d’entreprise individuelle représente les héritiers et gère l’entreprise pour leur compte. Un soin particulier doit être apporté à la rédaction du mandat en vue d’assurer la sécurité des héritiers.
Sauf convention contraire, le mandat posthume est gratuit. Le mandat peut cependant prévoir une rémunération.
Le mandataire n’est pas responsable des dettes de l’exploitation, dettes que les héritiers supportent seuls.
Toutefois sa responsabilité pourra être engagée en cas de faute de gestion avérée.
Les bénéfices de l’entreprise sont imposables au nom des héritiers.
Lorsque l’entreprise est exploitée en société, le mandat à effet posthume ne s’exerce que sur les droits sociaux du mandant.
Les conditions lui permettant d’accéder aux assemblées étant réunies, le mandataire disposera de pouvoirs limités à l’administration et à la gestion des biens dépendant de la succession.
Mais le mandat doit aussi permettre au mandataire de prendre la direction de la société, ce qui nécessite son accès à l’assemblée le désignant en qualité de nouveau dirigeant et ce, dans un délai assez bref pour éviter la paralysie de l’entreprise.
Certaines clauses statutaires devront être adaptées.
L’habilitation familiale
L’habilitation familiale permet à un proche (descendant, ascendant, frère ou sœur, époux ou épouse, concubin, partenaire de PACS) de solliciter l’autorisation du juge pour représenter une personne qui ne peut pas manifester sa volonté. Ainsi, la personne qui est dans le régime de l’habilitation familiale permet au représentant de représenter ou passer des actes au nom de la personne sous protection, de prendre les décisions médicales, choisir son lieu de vie ou gérer ses biens.
C’est une mesure plus simple et plus facile à gérer que le régime de la tutelle ou de la curatelle.
Lorsque la personne a établit un mandat de protection future pour choisir qui la représentera en cas d’incapacité, ce madnat sera mis en œuvre au moment venu.
L’habilitation est prononcée par le juge des tutelle. Le juge vérifiera l’accord des autres proches avant de se prononcer sur le choix de la personne habilitée, sur l’étendue de ses missions et sur la durée de la mesure. On peut avoir soit une habilitation générale pour tous les actes ou une habilitation spéciale qui limite le pouvoir de l’habilité à certains types d’actes ou destinée à accomplir une opération précise.
Le juge des tutelles n’intervient plus une fois la mesure prononcée, sauf en cas de difficulté. Le climat familiale doit donc être basé sur la plus grande confiance.
Les textes ne prévoient pas explicitement l’autorisation du juge pour vendre un bien immobilier, mais il semble néanmoins judicieux de la demander.
La personne habilitée exerce sa mission gratuitement, dans le cadre du mandat défini par le juge. Elle engage sa responsabilité et ne doit agir que dans l’intérêt de la personne protégée.
La mesure n’est inscrite dans l’extrait de l’acte de naissance que dans le cas où la personne est soumise au régime de l’habilitation générale.