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LE BAIL COMMERCIAL

Le local dans lequel le commerçant ou l’artisan développera son activité est particulièrement précieux. Il nécessite une grande stabilité car c’est à cet endroit que le commerçant développera sa clientèle et réalisera ses investissements.

La perte par le commerçant de l’usage de ce local est souvent dramatique et peut avoir pour effet de lui faire perdre une partie importante de sa clientèle.

Conscient de protéger le commerçant, le législateur a accordé un statut protecteur au bail commercial. Le texte fondateur en la matière est le décret du 30 septembre 1953, modifié par de nombreux textes et codifié aujourd'hui sous les articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce.

Le statut des baux commerciaux donne des droits très importants au locataire à tel point qu’on parle de « propriété commerciale ».

Les droits du preneur à bail commercial sont essentiellement :

  • Le droit de pouvoir demander le renouvellement à l’issue du bail ou d’obtenir le paiement d’une indemnité d’éviction
  • Et le droit d’avoir une augmentation plafonnée du loyer

La régularisation du bail

Pourquoi régulariser un bail commercial authentique  ?

A côté de règles impératives, le statut des baux commerciaux laisse une grande liberté contractuelle dans laquelle il est imprudent de s’aventurer sans guide. Il existe en effet de nombreux pièges, tant pour le bailleur que pour le locataire.

Nos conseils pour parvenir à la rédaction d’un acte équilibré, protecteur des intérêts de toutes les parties, seront particulièrement nécessaires.

Les qualités de l’acte authentique seront en outre particulièrement utiles. Ainsi, sa date certaine permettra au locataire de le rendre opposable et son caractère exécutoire donnera une arme précieuse au bailleur en cas de défaillance de son locataire.

Durée du bail commercial

Le principe : durée minimale de 9 ans

La durée du bail commercial ne peut être inférieure à neuf ans c'est-à-dire que le bailleur ne peut donner congé avant cette période.

Elle peut cependant, de convention expresse entre les parties, être portée à une durée supérieure. Le choix d’une durée supérieure a cependant des conséquences importantes qui doivent être soigneusement pesées par les parties et plus particulièrement par le locataire. En effet, dans cette hypothèse, le loyer du bail renouvelé ne sera pas plafonné à l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction.

De son côté, le locataire peut donner congé pour la fin de chaque période triennale (d’où l’expression de bail « 3, 6, 9 »)

Bail de courte durée / bail dérogatoire :

Il est possible au bailleur et au locataire de déroger à la durée minimale de neuf ans en régularisant un bail dérogeant au statut des baux commerciaux d’une durée maximale de deux ans.

Ce bail pourra servir d’essai en permettant au bailleur de ne pas s’engager à long terme avec un locataire qu’il ne connait pas et au locataire de vérifier la qualité de l’emplacement et la pérennité de son commerce.

Ce bail cesse de plein droit à l’issu de la période fixée, il peut être renouvelé mais la durée initiale du bail et de ses renouvellement ne devra pas excéder deux ans, période au-delà de laquelle il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Définition du « pas de porte »

Le « pas de porte » ou « droit d’entrée » est une pratique ancienne mais qui n’est pas d’usage systématique puisque de nombreuses locations se réalisent sans y faire appel.

Il s’agit d’une somme en capital, versée à l’occasion de la conclusion du bail par le locataire, qui reste définitivement acquise au bailleur.

Le « pas de porte » : supplément de loyer ou contrepartie de la dépréciation de l’immeuble ?

Le paiement d’un droit d’entrée lors de la conclusion du bail est analysé par les tribunaux, selon les circonstances, de deux manières :

  • Soit il s’agit d’un supplément de loyer payé d’avance, destiné à compenser la différence entre le loyer qui sera perçu tout au long du bail et ses renouvellements, et le loyer du marché.
  • Soit il s’agit de la contrepartie d’avantages consentis au locataire sans rapport avec le loyer (avantages commerciaux…) ou encore la contrepartie de la dépréciation de l’immeuble résultant des droits que le statut des baux commerciaux accorde au locataire (droit au renouvellement notamment).

Cette seconde analyse est contestée par de nombreux auteurs qui considèrent que la nature juridique d’un pas de porte est nécessairement et sauf cas exceptionnel, celle d’un supplément de loyer payé d’avance.

Conséquences fiscales sur le loyer révisé du « pas de porte »

Le choix de la qualification juridique a de nombreuses conséquences. Notamment, s’il s’agit d’un supplément de loyer, il sera pris en compte lors de la révision triennale.

En outre, le traitement fiscal n’est pas identique : s’il s’analyse en un loyer, il constitue un revenu imposable au titre des revenus fonciers. En revanche, s’il s’agit d’une indemnité destinée à dédommager le bailleur d’une dépréciation de son capital, il ne sera pas considéré et imposé comme un revenu foncier.

Le choix de la qualification devra être réalisé avec beaucoup de prudence, l’administration fiscale exigeant que cette dépréciation soit réelle. Le simple fait que le locataire acquiert un élément d‘actif représenté par le droit au renouvellement du bail ne suffit pas. Le bailleur doit pouvoir justifier de circonstances particulières se traduisant par l’abandon ou la dépréciation d’un élément de son patrimoine .

Le bailleur peut exiger le versement d’un dépôt de garantie

Il est d’usage que le locataire verse au bailleur, lors de la conclusion du bail , une somme d’argent destinée à garantir la bonne exécution du bail .

Cette somme est conservée par le bailleur, pendant toute la durée du bail, et lui est restituée lors de son départ s’il a exécuté toutes ses obligations.

Limite du montant du dépôt de garantie

Le montant du dépôt de garantie est librement fixé par les parties, mais il est en général limité à deux termes de loyers car, au-delà, il produit un intérêt au profit du locataire en application de l’article L.145-40 du Code de commerce qui dispose :

« Les loyers payés d’avance sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ».

Ce texte est d’ordre public c'est-à-dire que le contrat de bail ne peut y déroger.

En application de ce texte, pour que le dépôt de garantie ne produise pas d’intérêts au locataire :

  • Si les loyers sont stipulés payable mensuellement (c'est-à-dire que le terme est mensuel) : il ne faudra pas que le dépôt de garantie soit supérieur à deux mois si les loyers sont stipulés payables à terme ou d’un mois si le loyer est stipulé payable d’avance,
  • Si les loyers sont stipulés payables trimestriellement (c'est-à-dire que le terme est trimestriel): le dépôt de garantie pourra être de trois mois et le loyer stipulé payable d’avance.

Les modifications en cours de bail

Le changement d'activité du locataire : la déspécialisation

Le locataire peut changer l’activité exercée dans le local loué

Le commerçant ou l’artisan peuvent souhaiter, en cours de bail, pour des raisons d’évolution économique, modifier leur activité ou, plus radicalement, à en changer totalement.

Or le contrat de bail , sauf s’il est « tous commerces », prévoit généralement précisément le type d’activité que le locataire peut exercer, c'est-à-dire la « destination » du bail. Changer cette destination revient à demander une déspécialisation du bail.

Pour permettre aux artisans et commerçants de s’adapter ou de se reconvertir, le législateur a institué deux formes de déspécialisations.

Les conditions de ces déspécialisations et le respect d’un formalisme rigoureux rendent impératifs notre consultation.

Conditions de l’adjonction d’une nouvelle activité

Déspécialisation partielle : l’adjonction d’une nouvelle activité

La première forme de déspécialisation est dite partielle. Elle est prévue par l’article L.145-47 du Code de Commerce qui dispose que « le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ».

Cette disposition est d’ordre public , c'est-à-dire qu’aucune clause du bail ne peut l’empêcher.

Formalisme de la déspécialisation partielle

Un formalisme strict doit être respecté :

  • Le locataire doit avant toute modification de l’activité faire connaître ses intentions au bailleur par acte d’huissier.
  • Le bailleur dispose alors d’un délai de deux mois pour refuser l’extension d’activité s’il conteste son caractère connexe ou complémentaire.

Ce n’est qu’à l’issue de cette période de deux mois que le locataire pourra, s’il n’y a pas de contestation, adjoindre la nouvelle activité.

Définition d’une activité connexe ou complémentaire

Il n’existe pas de définition légale du caractère connexe ou complémentaire d’une activité. Les juges l’apprécient en fonction de chaque cas d’espèce en fonction de l’évolution des usages commerciaux.

Conséquences de la déspécialisation partielle sur le loyer

En contrepartie de la déspécialisation partielle du bail, le bailleur pourra augmenter le loyer lors de la première révision triennale du loyer suivant la notification de la demande faite par le locataire.

La règle du plafonnement du loyer à l’évolution de l’indice du coût de la construction est alors écartée pour tenir compte de l’évolution de la valeur locative apportée par l’adjonction de cette nouvelle activité.

Conditions d’un changement total d’activité

Déspécialisation plénière : le changement d’activité

Le locataire commercial peut souhaiter changer totalement son activité.

Cette seconde forme de déspécialisation est prévue par l’article L.145-48 du Code de Commerce qui dispose que :

« Le locataire peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les locaux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail , eu égard à la conjoncture et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution (…) ».

Cette disposition est elle aussi d’ordre public : toute clause contraire d’un bail serait nulle.

Il s’agit, par cette procédure, de transformer totalement la nature du fonds exploité dans les lieux et non plus d’adjoindre au commerce initial une activité connexe.

L’importance de la modification entraine des conditions plus strictes que pour la déspécialisation partielle.

Conditions de la déspécialisation plénière

Plusieurs conditions sont prévues par la Loi :

1. – L’évolution de la conjoncture économique

La première condition est relative à l’évolution de la conjoncture économique : il s’agira, pas exemple, d’une crise économique affectant la branche d’activité du locataire.

En cas de contestation, les juges apprécieront si ces conditions économiques, assez vagues, sont réunies.

En pratique, ils tiendront compte des résultats financiers du locataire et du caractère peu rentable de la profession qu’il exerce. En revanche, ils refuseront probablement de valider une déspécialisation si l’intérêt de l’opération tient à la plus value que pourrait tirer un locataire d’une telle transformation ou encore si une simple déspécialisation partielle suffisait à remédier à la situation.

2. - L’organisation rationnelle de la distribution 

La seconde condition tient à l’organisation rationnelle de la distribution : le locataire doit démontrer que l’organisation du commerce local ne correspond plus aux besoins de la clientèle et que sa nouvelle activité présenterait un intérêt pour celle-ci.

3. – Compatibilité avec la nature de l’immeuble

Enfin, la nouvelle activité doit être compatible avec la nature de l’immeuble dans lequel elle est exercée.

Formalisme de la déspécialisation plénière

Un formalisme strict doit être respecté :

1. – Demande d’autorisation du bailleur

Le locataire doit solliciter l’autorisation préalable du bailleur. Cette demande doit être formulée par acte d’huissier.

2. – Information des créanciers

La demande de changement d’activité doit également être formulée par acte d’huissier aux créanciers bénéficiant d’une inscription de privilège pris au greffe du tribunal de commerce sur le fonds de commerce.

Les créanciers peuvent en effet, s’ils se considèrent lésés, exiger que le changement d’activité soit subordonné à certaines conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts. Il est cependant à noter que les inscriptions sont reportées sur le nouveau fonds de commerce.

3. – Information des autres locataires

Le bailleur doit, dans le mois de la demande de transformation, aviser également par acte d’huissier, ses locataires envers lesquels il se serait obligé à ne pas louer en vue de l’exercice d’activités similaires à celles visées dans la demande.

Ces autres locataires peuvent, dans le mois, faire valoir leur clause de non concurrence. Cette difficulté devra alors, en pratique, être tranchée par le juge qui, selon les circonstances, pourra accepter ou rejeter la demande ou encore décider une compensation.

4. – Réponse du bailleur

Le bailleur est tenu de signifier au locataire son refus, son acceptation et, le cas échéant, les conditions de son accord (augmentation du loyer, extension de l’assurance, réalisation de travaux…) dans un délai de trois mois de la réception de la demande de transformation.

En cas de silence, il est réputé avoir acquiescé purement et simplement à l’exercice de la nouvelle activité.

Conséquences de la déspécialisation plénière

Le bailleur bénéficie de deux types de compensations :

Tout d’abord il a droit à une indemnité s’il est établi que la nouvelle activité occasionne un préjudice au bailleur. Dans ce cas, il peut aussi s’opposer au changement.

Ensuite, le bailleur peut demander une majoration de loyer, sans attendre la plus proche révision triennale : une nouvelle valeur locative sera déterminée si le changement donne une plus value aux lieux loués et sans plafonnement à l’évolution de l’indice du coût de la construction.

La sous-location

Le locataire peut-il sous-louer le local commercial ?

Les locaux faisant l’objet d’un bail commercial ne peuvent, en principe, pas être sous-loués (article L.145-31 du Code de Commerce).

Par exception, le bailleur peut autoriser le locataire à sous-louer le local objet du bail commercial.

Cette autorisation peut être contenue dans le bail commercial ou être formalisée postérieurement.

Si la sous location a été autorisée, il faut, pour qu’elle soit régulière, que le bailleur soit appelé à concourir à l’acte. Cette formalité n’est cependant pas d’ordre public de sorte qu’il est possible d’y déroger conventionnellement.

Quelles sont les conséquences d’une sous-location irrégulière ?

Le bailleur ne peut demander la résolution du sous-bail auquel il n’est pas partie, mais il peut :

  • Remettre en cause le bail principal et demander sa résiliation judiciaire (ce qui aura pour effet d’évincer le sous locataire),
  • Refuser de renouveler le bail principal à l’issu de sa période contractuelle,
  • Refuser le renouvellement du sous-bail qui ne lui est pas opposable
  • Quant au sous-locataire, il peut demander au locataire :
    • La résiliation du sous-bail,
    • Une indemnité réparant son préjudice lorsqu’il est évincé des locaux en raison de l’irrégularité de la sous-location.

La cession du droit au bail

Le commerçant ou l’artisan peuvent souhaiter, en cours de bail , céder leur fonds de commerce. Le droit au bail étant l’un des éléments du fonds de commerce, il sera cédé avec les autres éléments et notamment la clientèle. Cette cession à un successeur du fonds ne peut être interdite mais uniquement réglementée quant à ses modalités.

Le locataire peut-il céder son bail sans son fonds de commerce ?

Pour des raisons diverses, le commerçant ou l’artisan peuvent trouver plus opportun ou intéressant de céder le droit au bail à une personne qui ne reprendra pas son activité : le locataire ne cédera que l’emplacement. On parle de cession de droit au bail ou parfois de « cession de pas de porte ».

Une analyse des conditions du bail sera nécessaire pour vérifier la possibilité d’une telle cession à plusieurs titres.

D’une part, il est nécessaire de vérifier si la possibilité même d’une cession isolée du droit au bail (c'est-à-dire sans le fonds de commerce) est possible. Si l’article 1717 du Code Civil prévoit qu’en principe le bail est librement cessible, il est rare en pratique que le contrat de bail ne réglemente pas cette situation.

D’autre part et par définition, une cession isolée du droit au bail aura pour effet de changer l’activité exercée. Or la destination est généralement précisée dans le contrat de bail . En pratique, sauf si le bail contient une clause dite « tous commerces »,  il sera nécessaire d’obtenir l’accord du bailleur afin qu’il consente à un changement de destination du bail et autorise une nouvelle activité.

Cession de fonds de commerce / cession de droit au bail

La cession de droit au bail ne doit pas être confondue avec la cession de fonds de commerce.

Toute cession de clientèle rend impératif le respect du formalisme des cessions de fonds de commerce, notamment quant aux mentions obligatoires qui doivent alors être contenues dans l’acte mais surtout le respect d’un délai pendant lequel les fonds sont séquestrés en garantie du paiement des créanciers du cédant.

La tentation pour le cédant de confondre cession de droit au bail et cession de fonds de commerce pour éviter le formalisme de cette dernière est extrêmement dangereuse pour le cessionnaire qui pourrait, si cette erreur était commise, devoir payer le prix deux fois.

Le bail peut-il prévoir un formalisme pour la cession ?

Le bail peut valablement prévoir les modalités de la cession, notamment l’obligation d’informer le bailleur à l’avance, selon un formalisme déterminé ou non et même de lui proposer d’être présent à la signature de l’acte de cession.

A cet égard, de nombreux baux exigent, par souci de sécurité juridique et pour permettre au bailleur de détenir un titre exécutoire, que la cession se réalise par acte authentique . Le strict respect de ces modalités est impératif et il n’est pas possible de régulariser, après une cession de fonds de commerce sous seing privé, un acte authentique ne contenant que cession du droit au bail .

Les points à vérifier lors de la cession d’un bail commercial

Notre conseil pour parvenir à la rédaction d’un acte de cession protecteur des intérêts de toutes les parties, est particulièrement nécessaire.

Ainsi, il sera nécessaire de vérifier la régularité du bail initial, l’absence de charge grevant de droit au bail , mais aussi que toutes les conditions pour permettre au cessionnaire du bail de bénéficier du droit au renouvellement sont réunies (possibilité de pratiquer son activité pendant au moins trois ans…).

La fin du bail ou son renouvellement

Le bailleur et le locataire peuvent-ils librement résilier le bail ?

Le bailleur et le locataire peuvent décider, à tout moment, d’un commun accord, de mettre fin au bail (en dehors même d’un congé donné par le locataire à la fin d’une période triennale).

Notre consultation est nécessaire afin :

  • De dresser l’acte qui constatera cette résiliation
  • D’effectuer les formalités obligatoires auprès des créanciers.

En effet, conformément à l’article  L.143-2 du Code de Commerce, le bailleur doit notifier aux créanciers bénéficiant d’une inscription sur le fonds de commerce (prise au greffe du tribunal de commerce) la résiliation du bail .

La résiliation ne devient définitive qu’un mois après cette notification qui doit permettre aux créanciers de préserver leur gage.

L’omission de cette formalité rend la résiliation inopposable aux créanciers oubliés qui pourront, en outre, s’ils ont subi un préjudice du fait du défaut de cette notification , agir en dommages et intérêts contre le bailleur.

Le locataire peut-il exiger le renouvellement du bail commercial ?

A la fin de la durée du bail , le locataire qui respecte les conditions d’application du statut, bénéficie d’un droit au renouvellement pour une nouvelle durée de neuf années.

Ce droit, très important, est d’ordre public , c'est-à-dire qu’aucune clause du bail ne peut y faire obstacle.

Conditions pour bénéficier du droit au renouvellement

Le locataire, pour bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial, doit satisfaire aux conditions prévues à l’article L. 145-1 du Code de commerce (c'est-à-dire respecter les conditions d’application du statut) :

  • Exploiter un fonds commercial ou artisanal dans l’immeuble loué,

  • Etre immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou/et au répertoire des métiers,

  • Etre propriétaire du fonds de commerce exploité dans les lieux loués,

  • Avoir exploité le fonds de commerce de manière effective au cours des trois années ayant précédé l’expiration du bail ,

  • Etre de nationalité française (de nombreuses exceptions existent notamment au profit des ressortissants de pays membre l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen, au profit des ressortissants de nationalité étrangère qui ont des enfants ayant la nationalité française, au profit des étrangers dont le pays pratique une réciprocité législative …)

Le bailleur peut-il demander le renouvellement ?

Le bailleur peut, à l’issue du bail , six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil, délivrer un congé au locataire avec offre de renouvellement.

Il notifie sa volonté de mettre fin au bail en proposant les conditions auxquelles il serait d’accord  pour en conclure un nouveau.

Cette notification doit, à peine de nullité, être réalisée par acte d’huissier.

Le locataire peut soit accepter le congé et les conditions proposées du renouvellement, soit accepter le principe du renouvellement mais contester les modalités de l’offre.

Le désaccord porte en général sur le montant des loyers. Dans cette hypothèse, il conviendra de saisir le juge des loyers d’une demande de fixation du loyer du bail renouvelé.

A défaut de saisir le juge dans les deux ans, le bail est renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré.

Le bailleur peut-il donner congé sans offre de renouvellement ?

Le bailleur peut, dans les mêmes conditions de forme et de délai que le congé avec offre de renouvellement, délivrer un congé au locataire avec refus de renouvellement mais, sauf si le locataire ne pouvait prétendre au renouvellement, le bailleur doit alors proposer une indemnité d’éviction destinée à compenser le préjudice causé par le défaut de renouvellement.

En cas de désaccord sur le montant de cette indemnité, celle-ci sera déterminée par le juge. A cet égard,  l’article L. 145-14 du Code de commerce présume que le préjudice correspond à la valeur du fonds de commerce (elle pourra cependant être plus faible si le bailleur démontre que le préjudice est inférieur).

Le locataire peut-il demander le renouvellement ?

Si le bailleur n’a pas notifié de congé six mois avant la fin du bail , le locataire peut lui-même faire une demande en renouvellement.

Cette demande pourra être faite dans les six mois précédent la fin du bail , soit à tout moment après (pendant sa reconduction tacite). Elle sera réalisée par acte d’huissier et reproduira les termes de l’alinéa 4 de l’article L.145-10 du Code de Commerce informant le bailleur du délai de trois mois dont il dispose pour répondre.

Dans ce délai de trois mois, le bailleur pourra accepter expressément le renouvellement ou le refuser en précisant les motifs.

A défaut de réponse dans ce délai, il sera réputé avoir accepté le renouvellement.

Le bailleur disposera cependant d’un délai de deux ans pour saisir le juge des loyers s’il souhaite demander un loyer supérieur.

Que se passe t-il si, à l’expiration du bail , le bailleur ne délivre pas de congé et le locataire ne demande pas le renouvellement ?

Si le bail arrive à sa date contractuelle d’expiration sans que le bailleur et le locataire n’aient agi, le bail se poursuit tacitement.

Le contrat de bail ne prend pas fin mais se poursuit en devenant à durée indéterminée. En conséquence, il peut prendre fin à tout moment par un congé donné par le bailleur ou le locataire pour le dernier jour du trimestre civil en respectant un délai de préavis de six mois, ou par une demande de renouvellement du locataire.

Le locataire ne doit pas faire durer cette situation car, si le bail se poursuit tacitement et excède douze ans, il ne bénéficie plus du plafonnement de loyer.

Le bailleur peut-il augmenter le loyer du bail renouvelé ?

En principe, le loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative (article L.145-33 du Code de Commerce).

Cependant, si la valeur locative est, lors du renouvellement, supérieure au loyer du bail à renouveler, le locataire commercial bénéficie d’un plafonnement de l’augmentation du loyer à l‘évolution de l’indice national mesurant le coût de la construction intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré.

Pour bénéficier de ce plafonnement, il faudra que le bail initial n’ait pas été conclu pour une durée supérieure à neuf ans et, s’il a bien été conclu pour neuf années, qu’il ne se soit pas poursuivi par « tacite reconduction » (c'est-à-dire sans faire un acte de renouvellement de bail par écrit) au-delà de douze ans.

Il faudra également qu’il n’y ait pas eu de changement de destination.

Enfin, les éléments constitutifs de la valeur locative définis par l’article L. 145-33 du Code de Commerce et plus particulièrement les facteurs locaux de commercialité ne devront pas avoir subis des modifications notables.

En revanche, si lors du renouvellement du bail , la valeur locative est inférieure au loyer du bail à renouveler, il conviendra de revenir au principe et retenir la valeur locative.

 

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