Leray Notaires à Quimper

Office Notarial Henri et Florent Leray - 20, Quai de l’Odet, 29000 QUIMPER
Successeurs de Mes LE MAGUER et MANIÈRE
Tél : 02 98 95 34 59 - leray@notaires.fr


Le Fonds de Commerce

Qu’est ce qu’un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce se compose de l’ensemble des biens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle. C’est un ensemble comportant des éléments corporels (mobiliers, matériels, outillages) et incorporels (clientèle, droit au bail , nom commercial, enseigne).

La transmission du fonds est soumise à une réglementation contraignante dans le but d’assurer la protection de l’acquéreur et des créanciers du vendeur.

Au vu de sa notion juridique particulière et de sa dimension économique, la vente du fonds de commerce est soumise tant au droit commun qu’à une réglementation propre.

Néanmoins, aucun texte ne définit la composition du fonds de commerce; la loi du 17 mars 1909 énumère seulement les différents éléments qui peuvent servir à le constituer en laissant les parties maîtresses de leurs opérations.

Comment vendre un fonds de commerce ?

La vente d’un fonds de commerce est une opération complexe. Elle doit faire l'objet d'un acte, établi par un professionnel qualifié. Cet acte peut être authentique ou sous seing privé et obligatoirement enregistré auprès des services des impôts dans le mois de sa signature.

Notre intervention vous assurera que la formalité d'enregistrement sera accomplie (cela fait partie des obligations légales des notaires de veiller à la validité et à l'opposabilité des actes qu'il reçoit). Elle permet également aux parties de disposer d'une information complète en particulier sur les incidences fiscales, familiales et patrimoniales de l’opération.

Nous pourront également vous accompagner en tant que vendeur dans les discussions avec le propriétaire des locaux (le bailleur) afin qu’il ne s’oppose pas à la cession du fonds.

Nous vous assurerons qu’il n’existe pas de droit de préemption permettant à la commune de se porter acquéreur du fonds de commerce et devrons, le cas échéant, purger ce droit de préemption.

L’acte authentique constitue en lui-même un titre exécutoire. Cela permet au vendeur de procéder, par l'intermédiaire d'un huissier de justice, à des mesures d’exécution forcée (par exemple : saisies sur compte bancaire ou de meubles ) sans avoir à obtenir un jugement. Cela est tout particulièrement important dans le cas des cessions de fonds de commerce, car la remise du prix au vendeur n'est pas immédiate (lors de la signature de l'acte de cession) mais différée jusqu'à ce que l'acte soit exécutable c'est-à-dire après accomplissement des formalités de publicité prévues par la loi.

Quelles sont les mentions obligatoires dans l’acte de vente du fonds de commerce ?

La vente d’un fonds de commerce a été considérée par le législateur comme un acte grave. Certaines mentions doivent obligatoirement figurer dans l’acte à peine de nullité ; elles ont trait :

au propriétaire : le nom du précédent vendeur, la nature de son acte d'acquisition, la date et le prix de son acquisition ; notre intervention permet d'assurer l'acquéreur de la propriété du fonds par le vendeur,

aux charges pouvant peser sur le fonds : la mention des privilèges et nantissements grevant le fonds pris par le vendeur ou ses prédécesseurs dans les dix ans précédant la vente doit être précisée car le rachat du fonds doit intervenir « en l'état », sauf convention particulière.

Nous vous permettrons de vérifier les charges pouvant exister sur le fonds, d'en informer l'acquéreur et de définir dans le contrat de cession lui-même le sort qui doit leur être réservé (remboursement des créanciers, maintien des emprunts en cours, ...) ;

Aux éléments chiffrés sur la base desquels bien souvent l'acquéreur a déterminé le prix qu'il était disposé à payer pour l'achat du fonds de commerce, savoir :

  • Les chiffres d’affaires réalisés par le vendeur au cours des trois exercices comptables précédant celui de la vente,
  • Le montant des bénéfices commerciaux réalisés pendant la même période,
  • Le bail, sa date, sa durée, son loyer, et le nom et l’adresse du bailleur.

L'intervention d'un professionnel du chiffre, tel qu'un expert-comptable, peut apporter un « plus » au cessionnaire. Elle est partie intégrante de l'audit que l'acquéreur doit faire, pour déterminer la consistance du bien qu'il envisage d'acquérir,  et ce préalablement à la signature de l'acte de cession.

En cas d’inexactitude dans l'une ou l'autre de ces mentions, l’acquéreur peut demander soit la restitution du prix contre la remise du fonds de commerce, soit la diminution du prix.

En cas d'omission d'une mention obligatoire, l'acquéreur du fonds de commerce peut demander la nullité de l'acte pendant un délai d'un an à compter de la date de signature.

Quelles sont les formalités à accomplir après la signature de vente ?

L'accomplissement des formalités postérieurement à la vente du fonds de commerce est imposé par la loi, sans qu'il soit possible de s'y soustraire. Elles sont destinées à l'information des créanciers du cédant ou du fonds.

Aussi, dans les 15 jours à compter du jour de la signature de l’acte de vente, une publicité est effectuée dans un Journal d’Annonces Légales local habilité à recevoir ce genre d’insertion.

Dans les 15 jours suivant cette publicité, la vente doit également être publiée par le greffe du Tribunal de Commerce dans le BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales). Enfin, le dossier est déposé au Registre du Commerce et des Sociétés en vue de l’immatriculation de l’acquéreur, à la seule diligence du greffier du Tribunal de Commerce.

Il est ici précisé que si le vendeur du fonds de commerce arrête son activité suite à la vente (cession) de son fonds de commerce alors il y aura lieu de procéder à sa radiation auprès du Centre de Formalités des Entreprises (CFE), qui est la Chambre du Commerce et des Sociétés pour les commerçants ou de la Chambre des Métiers pour les artisans.

Dans les 10 jours de la dernière publication, les créanciers ont le droit de former opposition au paiement du prix de vente, obligatoirement par acte d'huissier, à peine de nullité.

L’acte de vente du fonds de commerce et les annonces légales prévoient que les créanciers doivent faire opposition entre les mains du notaire qui va gérer les relations avec les créanciers.

Pendant un délai de 20 jours à compter de la dernière des publications, un créancier inscrit ou ayant formé une opposition, et dans l'hypothèse où le prix de vente est insuffisant pour désintéresser les créanciers régulièrement inscrits et ceux ayant valablement notifié une opposition, peut former surenchère du 1/6 du seul prix des éléments incorporels du fonds ; cela conduirait à remettre en vente le fonds.

Cette procédure est très importante car si le fonds est grevé de privilèges ou de nantissements, elle permet à l’acquéreur d’éviter les poursuites des créanciers inscrits et d'affranchir son fonds des privilèges qui le grèvent.

Pour ce faire, nous adressons à chaque créancier inscrit une notification comprenant un certain nombre d’éléments, notamment l’identité du vendeur et de l'acquéreur, la désignation précise du fonds de commerce cédé, le montant du prix (non compris le matériel et les marchandises et devant faire l'objet d'une ventilation entre chaque élément du fonds), un tableau en trois colonnes contenant dans la première la date des actes ou nantissements antérieurs et les inscriptions prises, dans la deuxième l'identité des créanciers, et dans la troisième le montant des créances en principal et intérêts et les charges inscrites avec engagement par l’acquéreur de régler les dettes jusqu’à concurrence du prix.

Enfin, tout créancier régulièrement inscrit sur le fonds, qui estime le prix trop bas et ne souhaite pas accepter l'offre de purge, peut dans un délai de 15 jours à compter de la notification aux fins de purge effectuer une surenchère dite du dixième. Le montant de l’offre d’achat sera alors du prix de vente (non compris matériel et marchandises) déclaré dans l’acte, majoré de 1/10ème du prix des éléments incorporels.

Le vendeur perçoit-il son prix de vente lors de la régularisation de la vente ?

Si le prix d’un fonds de commerce était remis au vendeur dès la signature de la vente, et s’il devenait insolvable, ses créanciers pourraient se retourner contre l’acquéreur. C’est pourquoi, afin d’assurer la sécurité de ce dernier, le prix est conservé par nos soins, dans le cadre d'une mission de séquestre, pendant toute la durée des délais d’opposition accordés aux créanciers, décomptés à partir des publicités légales obligatoires postérieures à la vente. Nous plaçons les fonds en toute sécurité sur un compte productif d’intérêt.

Quelles sont les obligations du vendeur ?

Le vendeur est tenu, le jour de la cession, de communiquer à l'acheteur et de viser avec lui, tous les livres de comptabilité relatifs aux trois années précédant la vente. Un inventaire de ces livres est dressé et signé par les parties. Ces livres doivent être mis à la disposition de l’acquéreur pendant trois ans à partir de la vente.

Le vendeur doit délivrer les éléments constitutifs du fonds de commerce de la vente le jour fixé pour l'entrée en jouissance ; celle-ci peut être immédiate (le jour de signature de l'acte) ou bien différée (au paiement du prix de cession, ou bien à une date autre, par exemple pour permettre au vendeur de se réinstaller s'il en a le droit et le souhait). Le vendeur doit transmettre la clientèle et ne peut pas faire de concurrence déloyale.

Les parties doivent exécuter leurs engagements de bonne foi ; ce principe peut sembler évident mais il est inscrit dans le Code Civil.

Le vendeur doit donc garantir l'acheteur :

  • Contre les vices cachés. Exemple : vente d'un débit de boissons situé dans un périmètre interdit ; une clause de non garantie des vices cachés peut toutefois être prévue, mais elle doit être expresse et ne sera pas valable si le vendeur est de mauvaise foi ;
  • Contre les menaces d'éviction des tiers mais l'acte de vente peut prévoir expressément l'exonération d'une telle garantie sous réserve de la mauvaise foi du vendeur.

Quelle est la fiscalité de la cession de fonds de commerce ?

L’acquéreur paie des droits d’enregistrement proportionnels liquidés sur le prix de vente et augmentés, le cas échéant, des charges, ou sur la valeur vénale du fonds si elle est supérieure.

Le montant des droits :

0% de 0 à 23000 euros
3% de 23.000,00 € à 200.000,00 €
5% au-delà de 200.000,00 €

Il existe un régime de faveur dans des zones délimitées par décret. Il est conditionné à la souscription par l'acquéreur d'un engagement de maintien de l'exploitation pendant au moins cinq ans (zones de redynamisation urbaine, zones franches urbaines, zones de revitalisation rurales).

La cession génère pour le vendeur une imposition au titre des plus-values.

La solidarité fiscale du vendeur et de l’acquéreur

L’acquéreur du fonds peut être tenu responsable, solidairement avec le vendeur, du paiement des impôts dus par l'exploitant du fonds à raison de l'exploitation du fonds (par exemple : l’Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques) pour l'exercice au cours duquel la cession est intervenue ainsi que de l'exercice précédent.

Cette responsabilité est toutefois limitée dans son montant (qui est plafonné au montant du prix de cession) et dans le temps.

Cela vaut pour les impôts déjà exigibles mais aussi pour ceux qui seraient notifiés dans le cadre de redressements fiscaux.

L’acquéreur peut être mis en cause pendant un délai de trois mois qui commence à courir du jour de la déclaration de vente effectuée par le vendeur.

Le vendeur doit aviser de la vente du fonds le Centre des Impôts dont il relève dans les 60 jours de la publication de la vente dans un Journal d’Annonces Légales. En conséquence, si le prix de vente est distribué avant l’expiration d’un délai équivalent à 137 jours (soit environ 5 mois), l’acquéreur peut être poursuivi par l’administration fiscale en paiement des impôts du vendeur.

Ce délai peut toutefois être réduit si la déclaration au Trésor incombant au vendeur est faite sans tarder après la signature de l’acte de cession, sans pouvoir être moindre que 3 mois à compter de la publication.

La vente partielle du fonds de commerce :

On peut détacher certains éléments du fonds de commerce (par exemple : le droit au bail ) pour les céder.

On ne peut pas considérer que la cession du droit au bail est une vente de fonds de commerce car les mesures de publicité et les formalités imposées par la loi pour la vente du fonds de commerce ne sont pas applicables à la cession de droit au bail .

Cependant, les parties peuvent prévoir, d’un commun accord entre elles, l’application de ces mesures de publicités et des formalités lors de leur cession de droit au bail .

Cette précaution permettra d'assurer au cessionnaire du droit au bail qu'il disposera d'un droit « vierge » c'est-à-dire libre de toutes inscriptions.

La vente partielle est fondamentale car bien souvent le droit au bail est l'élément du fonds de commerce qui a la plus forte valeur économique. Elle tient compte de l'emplacement et du montant du loyer et non des résultats financiers du fonds. La perte du droit au bail pour cause de cession pourrait être reprochée au cédant et, par mise en œuvre du droit de suite, au cessionnaire.

A noter que si la clientèle est implicitement comprise dans le contrat, celui-ci s'analysera alors en une cession de fonds de commerce.

La prudence est de rigueur dans la cession de droit au bail , car le droit au renouvellement (nouveau bail ou indemnité d'éviction) est conditionné à l'exercice d'une activité commerciale pendant trois ans.

La sagesse est de conclure un nouveau bail concomitamment à la cession pour assurer au cessionnaire l'existence d'un droit à renouvellement et ne pas encourir le risque d'un refus de renouvellement, ou encore d'une majoration du loyer pour déspécialisation, voire même d'une résiliation, par exemple pour avoir modifié l'activité autorisée par le bail initial.

 

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